股权代持

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

股权代持主要存在以下三种法律关系：

第一，实际股东与名义股东之间的法律关系；

第二，实际股东、名义股东与公司之间的法律关系；

第三，实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

第一种关系仅涉及两个个体，属于个人法范畴，所以如果两者出现争议，只要能证明两者存在股权代持关系，则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是，股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。在实际股东要求确认股东身份的问题上，有人认为应视股权代持合同的约定，如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任，则应应认定实际股东为真正股东。但笔者认为，虽然股权代持关系建立在实际股东和名义股东之间，但处于对公司稳定性的综合考虑，第二种法律关系的考量变不可避免。所以，如果实际股东隐瞒身份，名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利，在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际股东的股东身份。如果实际股东虽然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下，公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。由于我国尚未因入“代名人”或“股权代持”等相关概念，所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。在第三种法律关系中，保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁复杂的世界，要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能，也不利于保护交易安全，正是因此，近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以，当股权被名义股东擅自出让，实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，同样，当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外，当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东，则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。

诚然，倘若隐名的目的是为了规避法律，如有些是为了享受外资优惠政策而使外国公司或个人代持中国公司或个人的股权，有些是为了回避法律的人数和行业限制，有些是为了取得税收优惠。根据合同法的基本原理，违反法律规定的约定是无效的，因此隐名股东的资格不能得到法律的认可。

一、股权代持的原因

股权代持的部分原因在于，法律规定某些特定身份或职业主体不能成为股东，例如《公务员法》、 《中华人民共和国人民警察法》、《证券法》等规定公务员、警察、证券公司从业人员等不能成为股东，此外我国法律明确规定外资在某些行业是受限制或者禁止的，也就是说外国自然人或外国法人不能进入某些行业领域成为股东。

还有部分原因在于，公司法对小股东的利益保护规定以及对股东人数的上限有规定，为了规避这些规定将股权集中在某一个或几个人的手中；还有可能是公司为了减少因离职而造成的频繁股权变更，由部分管理人员代持股份，从而有利于提高决策效率；还有可能是投资人想避人耳目、低调；股权代持甚至成为利益输送的一种隐蔽形式，如行贿。证券市场上出现的股权代持则可能主要是为规避股份限售期的要求和关联交易表决程序的要求。

股权代持中的名义股东有可能是自然人也有可能以公司的形式出现。

股权代持和信托乍看上去有些相似，我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。两者不同之处在于，股权不仅仅是财产权，其还有股东人格权的特征；股权代持直接涉及的是两方，即名义股东和实际股东，而信托有可能涉及到三方，即委托人、受托人和受益人；此外，股权代持一般具有隐蔽性，而信托则不同；信托关系可以直接用信托法律来约束，而股权代持只能由民事法律的个别条款调整。

二、立法层面股权代持的认定

一般来讲，股权代持双方通过订立股权代持协议的方式确定双方权利义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条是目前比较明确的关于代持协议的规定，该条是这样规定的，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

此外，最高人民法院还以公报案例的形式确认了以下裁判指导原则：（一）就目标公司股权存在代持法律关系的，“隐名股东”要求显名的，经过其名义股东及其他股东同意的，法院予以支持（王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷）；（二）名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持(哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷)。

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第十四至第二十条比较详细的规定了股权代持在外资领域的裁判规则。

此外，股权代持协议也是协议的一种类型，因此，其还受制于《合同法》第五十二条关于合同无效的规定。

在证券领域，《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定，申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”。很多评论因此认为股权代持在该领域是禁止的，但是笔者却认为“股权清晰”、“股权明晰”的用词并不精确，因此也看不出监管者对股权代持在证券领域禁止和否定的态度。

三、司法层面对股权代持的认定

通常实际出资人和名义股东之间会签订协议明确双方的权利义务，法律对此协议如何认定，在实际出资人、名义股东、目标公司三者之间一旦产生分歧法院会怎么裁判呢？

在案例库中搜索“股权代持”四个字会出现上千个案例，研读这些案例，会发现法院基本会支持股权代持协议的有效性和隐名股东的财产权利，同时股权代持多跟股权转让、股东资格确认等紧密联系。

其中，一个由北京市高级人民法院一审、最高人民法院二审的案件，案件当事人是博智资本基金公司（简称博智公司）与鸿元控股集团有限公司（简称鸿元公司），博智公司对鸿元公司提起多次争议，万变不离其宗，因为引起双方当事人的争议里有一个关键和前提，即股权代持协议的效力问题。案件基本事实如下：2005年博智公司与鸿元公司签署了《委托投资及托管协议》，协议约定由鸿元公司代博智公司持有新华人寿的9%股权，基于此，后者向前者支付托管费用。后博智公司和鸿元公司基于股权转让投资收益发生争议。法院在审理该案件时涉及到博智公司与鸿元公司所签《委托投资及托管协议》的效力及新华人寿的9%股权归谁所有的问题。

博智公司在一审和二审当中先后得到了高级人民法院的支持和最高人民法院的否定判决。其中，在最高人民法院的终审判决中，对协议的效力如此认定，“虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系”，其进一步论证“虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将案涉股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此不能认为案涉股权归博智公司享有，而应认定案涉股权归鸿元公司享有”。

坦率说，最高人民法院的意见让人大跌眼镜，本案博智公司作为隐名股东没有违反我国法律对外资进入保险公司的股权限制性规定，协议本身也没有《合同法》规定无效的情形，事实上最高人民法院也认为协议真实有效，但是却全盘否定了 “当事人自由意志”原则，认为股权归属不能由当事人自由约定；至于进一步的论述让人更加匪夷所思，鸿元公司以自己的名义投资，将股权登记在自己名下，以及以自己的名义参与目标公司的管理，履行股东义务并行使股东权利，这不正是股权代持的应有之义吗？何以在最高人民法院看来，却变成了鸿元公司是涉案股权的所有人，并得出了鸿元公司享有股权的结论？至于最高人民法院的总结“股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成”就更让人雾里看花了，股权归属和委托投资之间的关系不是泾渭分明的，有合有离，本案中，博智公司就是以合同的形式确立了股权投资行为，二者不矛盾不对立，都是合法的，最高法对此案的判决实在很难自圆其说。笔者推测此案的判决莫不是跟目标公司是上市公司有关，如果支持博智公司会影响上市公司的透明度或者相当于承认股权代持可以存在于证券领域?此纯为笔者臆测。

四、股权代持的风险

从上面举的例子其实就可以看出，股权代持是有很大风险的。博智公司作为隐名股东就是因为显名股东鸿元公司不按其指令行事，并自作主张利用增资、转让股权等一系列手段侵吞了其股权转让收益，而且状告无门。总体来说，股权代持双方都有风险，表现如下：

实际出资人难以确立股东身份的风险：虽然司法解释肯定了股权代持协议的效力，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向目标公司主张，存在一定的局限性。根据公司法解释，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。

名义股东侵害实际出资人利益的风险：在一般的股权代持关系中，实际出资人在幕后，名义股东则在台前代为行使股东权利，面对各种诱惑，很可能出现名义股东侵害实际出资人利益的情形。比如：名义股东不向实际投资人转交资产收益，滥用股东权利（重大决策事项未经协商），擅自处置股权（转让、质押）等等（如上例）。

而名义股东也有风险，比如：当实际投资人未履行出资义务时，若债权人追索，则名义股东需要承担补缴出资的义务，其不能以不是实际投资人为由拒绝承担责任。因此，显名股东要清楚地了解实际出资人的身份，正确判断后者是否符合成为股东的法律条件，公司经营是否合规等，以免成为他人从事非法经营的“白手套”、事发后的替罪羊。

总之，从以上分析可以看出，股权代持的协议效力一般为法律所认可；实际出资人的财产权利一般为法院所支持；实际出资人决定“显名”有一定的程序；股权代持对双方都有风险。

（一）实际出资人风险

1. 股权代持协议效力遭否定

【案号】（2016）浙民再117号

【案件评析】即使股权代持协议能够证明实际出资人和名义出资人之间存在股权代持关系，当股权代持协议违反法律、行政法规的强制性规定时，仍然会被认定无效。

【案件概述】

2007年，王翠霞受银河财务公司之托为其受让华西证券公司的股权提供媒介服务。由于当时王翠霞与银河财务公司同时看好华西证券的股权，故王翠霞未向银河财务公司主张应得的报酬和费用，而是直接与银河财务公司协商，银河财务公司受让的上述股权中的20万股直接由银河财务公司代王翠霞持有。

王翠霞（乙方）与银河财务公司（甲方）签署《股权代持协议》，约定甲方代乙方持有华西证券公司法人股权20万股，乙方享有甲方名下华西证券公司法人股权20万股的一切权利义务。

王翠霞认为华西证券股权中有其股权，但银河财务公司既不积极将其代持的股权告知华西证券董事会，也不将代持股权取得的利润转交。故王翠霞请求法院确认其与银河财务公司2007年9月9日签订的股权代持协议有效。

【法院判决】

首先，在本案《股权代持协议》上，乙方处有王翠霞签名，甲方处盖有银河财务公司的印章，故银河财务公司与王翠霞之间存在股权代持关系。

其次，本案《股权代持协议》虽然签订于《证券公司监督管理条例》施行之前，但该协议约定的事项是王翠霞委托银河财务公司代持华西证券公司的股权，而银河财务公司直至2012年才成为华西证券公司的登记股东，此时《证券公司监督管理条例》早已施行，故《证券公司监督管理条例》适用于本案《股权代持协议》。《证券公司监督管理条例》第十四条第二款规定，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权”。

本案《股权代持协议》虽然成立，但因未经过国务院证券监督管理机构的批准，处于成立但尚未生效的状态，故王翠霞要求确认本案《股权代持协议》有效的请求不能得到支持。

2. 股东身份不被认可

【案号】（2015）民二终字第96号

【案件评析】股权代持协议不明确时，实际出资人股东身份难被认可。

【案件概述】

刘婧主张其为登记在王昊名下的江苏圣奥公司股权实际出资人，其与王昊之间为代持股关系，请求确认其为股权所有人，王昊配合办理相应的股权变更登记手续等。

刘婧提交的证据主要有银行资金划转凭证，证人证言，其他书面证据材料等。其中，银行资金划转凭证证明刘婧于2008年5月13日和6月10日向王昊银行账户两次汇款650.4万元和4487.76万元，王昊在收到该两笔款项后于当日即汇入江苏圣奥公司银行账户，用于在该公司的股权出资及增资。法院经调查认定刘婧向王昊汇款这一事实，但刘婧未说明汇款用途，也未能提交具有委托王昊认购江苏圣奥公司股份内容的其他证据。

王昊收到刘婧汇款资金后已经将货币资金转换为股权财产，财产形态的转换是基于王昊的意思表示和行为完成的，刘婧没有提供其参与处分将其汇款货币资金转换为股权财产形态的证据。

【法院判决】

代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务。

单方法律行为不能建立委托代持股份关系。本案中刘婧未提交其与王昊之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的其他证据也不能证明其与王昊之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。因刘婧在本案中未能提供直接证据证明其主张，提交的间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势，其在本案中的诉讼主张，本院不予支持。

3. 股权被处分

（1）名义股东处分股权

【案号】(2013)沪一中民四(商)初字第266号

【案件评析】股权适用善意取得制度，名义股东处分股权后，第三人可以善意取得。

【案件概述】

某洋公司与李某龙间签署了一份《股权代持协议》，由李某龙代为持有某洋公司对上海某宝公司享有的20%股权。李某龙未经原告股东同意，将原告持有上海某宝公司的全部股份分别转让给被告江某，并于2011年2月5日与上述二人签订了股权转让协议。江某进行了工商登记，成为新的股东。原告某洋公司为此诉请法院认定李某龙与江某股权转让协议无效，江某不能取得股权。

【法院判决】

法院经审理后认为，第三人江某并不知悉原告与被告间《股权代持协议》的存在，应当认定符合善意取得情形。因此依法驳回了原告所有诉讼请求，认定江某取得了该公司股权。

（2）因债务问题被执行

【案号】（2013）民二终字第111号

【案件评析】显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行

【案件概述】

哈尔滨国家粮食交易中心实际出资，收购黑龙江三力期货经纪有限责任公司的股权，由黑龙江粮油集团有限公司、黑龙江省大连龙粮贸易总公司代持。三力期货公司工商档案上载明的股东是粮油集团和龙粮公司，分别占70%和30%的股权。粮油集团和龙粮公司债权人哈尔滨银行股份有限公司科技支行于2009年向法院申请执行三力期货有限公司股权。粮食交易中心提起案外人执行异议之诉，请求确认其为实际出资人和三力期货公司的股东，请求停止对三力期货公司股权的执行。

【法院判决】

《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。

当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

因此，本案中，交易中心是否为三力期货公司的实际出资人，不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。故交易中心关于停止对粮油集团和龙粮公司所持有三力期货公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

（二）名义股东风险

【案号】（2016）鄂民终1351号

【案例评析】当没有足够证据证明股权代持关系时，在实际出资人怠于履行出资义务时名义股东承担补充赔偿责任。

【案件概述】

2012年8月24日，由贤德面粉公司发起，与熊义平、罗晓勇、张胜、李云睿、王松、李君华、余运泽、谢东、王明城共同出资1亿元的中凯小贷公司登记设立。2013年11月8日，张胜、罗晓勇分别与贤德面粉公司签订股权转让协议，约定：张胜将其持有的中凯小贷公司10%全部股权转让给贤德面粉公司，罗晓勇将其持有的中凯小贷公司10%股权中5%的股权转让给贤德面粉公司。

本案中，熊义平、罗晓勇、王松、余运泽、李云睿、张胜均系借款出资。中凯小贷公司验资后将1亿元注册资金立即转出99015050.50元，法院调取证据证明其中3600余万元又最终回款至出资借款人账户，即注入资本随即转出。

现债权人认为该行为构成抽逃出资，要求股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。贤德面粉公司提交证据证明其仅为名义股东而非实际出资人，全部股东同意贤德面粉公司不对中凯小贷公司经营及债务承担责任。

【法院判决】

贤德面粉公司系中凯小贷公司设立时的登记股东，对外产生公示公信效力。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。依据上述规定，登记股东不得以其与实际出资人之间的内部约定对抗公司外部债权人。

五、风险防范

根据上述案例，在股权代持关系中，无论是实际出资人还是名义股东，都承担着一定风险。风险或来源于内部因素如没有代持协议、代持协议约定不明、名义股东道德风险，或来源于外部因素如法律强制性规定、债权人强制执行等。为规避股权代持关系中的风险，我们提出以下建议：

第一、签署完善的股权代持协议。股权代持协议是法院认定股权代持关系的重要依据，只有当股权代持关系得到证明，实际出资人的股东权利才可能得到保障。在股权代持协议中，不仅需要写明股权代持关系，还需要明确约定股东权利行使方式、违约责任等重要条款。这不仅是对实际出资人股东权利的保障，也可以成为名义股东在实际出资人怠于履行出资义务时的求偿依据。

第二、为防范股权被处分，实际出资人可以代持股权进行抵押。实际出资人可以要求名义股东将代持股权抵押给实际出资人，并办理登记。这一操作可以保证实际出资人在法律上锁定代持股权，避免代持股权被名义股东处分，或被名义股东债权人强制执行。

第三、为取得股东资格，股权代持最好取得公司其他股东的同意。最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）第二十五条规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。为避免无法主张成为显名股东，可以在最初约定时取得其他股东的同意，并在代持协议上签字确认，日后可成为其他股东同意的依据。